El Síndrome de Hansel & Gretel (Parte IV)

Así como tempranamente SAVIGNY le dio sentido a la ciencia jurídica como estandarte de la interpretación de las normas y de las instituciones jurídicas relacionadas con las Leyes, llevado a la actualidad, el Síndrome de Hansel y Gretel consiste en que cada persona, desde el momento que nace y hasta su fallecimiento, continuamente se encuentra dejando rastros (guijarros) relacionados con sus datos personales, información que lo hace identificable, que le permite desempeñar todo tipo de actividades y ejercer sus derechos en sociedad (regreso a su hogar) pero que conlleva el gran peligro de poder ser rastreable, identificable y vulnerado en su intimidad, su privacidad y en sus derechos fundamentales, desde la violación de los datos personales hasta el peligro por la vida (sociedad del riesgo) misma. De hecho, ello sucede en milésimas de segundos, muchas veces con el propio consentimiento (y conocimiento) y en otras sin el mismo y de las maneras menos pensadas. Hasta el propio resultado obtenido de la información otorgada por su titular se corresponde con el objetivo de los niños del cuento infantil: encontrar los guijarros, identificar el camino, seguir el rastro para llegar a su destino. Tal es así, que desde que una persona se levanta hasta que se vuelve a acostar para dormir, ha dejado infinidad de información rastreable e identificable sin siquiera notarlo. Lo peor de ello es que esa información muchas veces no desaparece por sí sola, sino por la acción del hombre. Al estar el ciudadano viviendo hoy en día dentro de la Sociedad de la Información, los efectos del Síndrome de Hansel y Gretel se multiplican por varias cantidades. Para determinar que existe un padecimiento del mencionado síndrome, se verificarán dos fases diferentes pero complementarias entre sí. En este caso se le denominará Fase 1, correspondiente a la etapa en que los guijarros que contienen los datos personales son depositados a lo largo y ancho de la sociedad, permitiendo a terceros su utilización a discreción y la identificación de la persona. La recogida de estos guijarros se encuentra sujeta a la voluntad de los terceros y no de los titulares, porque por más que exista una Ley que lo proteja, la misma, en esencia no es respetada. Entonces, en esta primera fase que existiría a lo largo y ancho de toda la vida de una persona, los guijarros de la información son depositados en los espacios físicos y virtuales que forman parte de la sociedad y quedarán a merced y de hecho serán recogidos por terceros, ya sea con o sin el consentimiento. Generalmente, y en el caso del padecimiento del mencionado síndrome, el titular ni se imagina que con el correr de cada día, deja información que le puede identificar o crear un perfil de su persona y comportamiento disponible para terceros. Al no tener conciencia de que ello sucede, tampoco otorga el consentimiento para que cualquier extraño utilice sus datos personales. Un ejemplo de ello es el hecho de transitar por las calles de Madrid, tomar el metro para ir a trabajar, llegar a un bar, tomar un café y luego por la tarde, volver a su hogar. En todo el trayecto, la persona se apoyó en la baranda de las escaleras del metro, dejando su huella dactilar marcada, se sentó a tomar un café, dejando quizá su ADN por algún cabello que se le pudo caer. Dejó su ADN también al beber de una taza donde apoyó sus labios y marcó con su saliva. Luego pasó andando por zonas comerciales dónde existen cámaras de vigilancia y seguridad en las afueras. En todos los momentos, dejó cientos de guijarros, indicios de su vida privada, de sus datos personales, de su vida, que con la tecnología actual, es muy sencillo para un tercero, para un robot, para una aplicación inteligente junto con el instrumento adecuado, hacerse de los mismos y así crear un perfil de determinada persona sin que ésta haya otorgado su consentimiento, y sin siquiera que se haya enterado de todo este proceso. Seguramente, y acorde con la LOPD y con el artículo 18.4, si a una persona se le consulta si se puede utilizar su huella dactilar dejada en el metro línea 2 de Madrid para uso discrecional, ésta hará uso de su derecho fundamental a la autodeterminación informativa y se negará a ello. Eso suena lógico, sin embargo, que se proceda de esa forma o no, es otro cantar. Pero lo cierto, además, es que si fuera una aplicación inteligente o un instrumento automatizado el que decida recoger la huella dactilar, y el titular se negara a su recogida, ello no impide que se realice de todas maneras, porque como se ha expresado infra y se explicará supra, las leyes se aplican para personas y no para instrumentos automatizados. Por lo tanto, el daño se produce al hacerse de los datos personales sin el consentimiento así como al utilizarse para fines distintos, sean éstos lícitos o ilícitos, pero no se configura la violación de la Ley Orgánica así como tampoco puede el titular accionar contra quién trata los datos por no quedar comprendido en las normas españolas. Significa que a la luz del sistema jurídico, existe daño, mas no existe responsabilidad por el daño, no existe una persona que haya violado la norma y por tanto, no existe sanción, ni reparación, así como tampoco existe una vía de prevención de la recogida de datos personales sin el consentimiento de su titular. La Constitución está; el artículo 18.4 existe, pero no se respeta en este caso al no existir un responsable previsto en la ley. Por lo tanto, el Síndrome de Hansel & Gretel incluye una Segunda Etapa (Fase 2) que refiere a la imposibilidad del sistema jurídico de poder ejercer la LOPD y defender el derecho fundamental frente al accionar de instrumentos automatizados y aplicaciones de software. Frente a esta realidad, el titular de derechos se encuentra en una situación que no tiene salida, que no soluciona su problema y que percibe como su información es violada sin que exista manera de detener y volver a la situación jurídica anterior a la que se encontraba. Por tanto, el sistema ha fallado. No puede ejecutar las leyes y permite que se viole el derecho fundamental. No se cumple, a decir de IGNACIO VILLAVERDE MENÉNDEZ, con la función que le competen a los derechos fundamentales, extraída de la Gesamtverfassung, que es justamente la de determinar ciertos espacios de autodeterminación de la conducta para ponerlos a disposición de los individuos, ni más ni menos, imponiéndose las libertades fundamentales por encima de todas las leyes y limitando así el poder del Estado frente a estos derechos en favor de las personas. Pues al no poder ejercerlo, esto es lo que se denomina Autodeterminación Informativa Limitada, porque se limita solamente a que quien vulnere la misma sea un individuo de carne y hueso, así se podría aplicar la LOPD, pero no se aplica la misma para el caso de que quién lo vulnere sea un instrumento o aplicación inteligente. De esta manera, se configura y se padece el Síndrome de Hansel y Gretel al corroborarse las dos fases del mismo; una de ellas existente desde el momento del nacimiento de la persona hasta la actualidad y sin un final aparente y la segunda fase que se configura desde el preciso momento en que el derecho es exigible ante terceras personas pero no ante instrumentos automatizados y aplicaciones de ordenador y de tabletas así como de móviles. Ambas fases conviven, pero es evidente que para contabilizar la segunda de ellas se puede tomar como punto de referencia, el momento exacto en que el titular de los datos personales decide invocar su derecho de autodeterminación informativa y recibe como respuesta del sistema, que ello es imposible ya que no se puede actuar contra una “máquina” o “software” porque no son sujetos de derecho y por ende, no se puede aplicar la LOPD. Para demostrar que ello sucede a gran escala y que padecemos todos el síndrome de Hansel & Gretel, basta prestar atención a las declaraciones del director de Asuntos Públicos de Facebook para Europa y Asia, Richard Allan respondiendo a la Comisión Europea sobre la intención de ésta de que las personas ejerzan el derecho al olvido previsto en las reformas sobre protección de las personas frente al tratamiento de los datos personales propuestas en 2012. Según Allan, en una entrevista con la agencia de noticias EFE, cree que en algunos casos es imposible eliminar el rastro de información personal de Internet (tal cual, síndrome de Hansel & Gretel), porque si bien Facebook está dispuesta a ser transparente en la eliminación de datos personales, muchas veces, asegura, no es posible porque los titulares, a través de la red social han comunicado los mismos a terceros y a terceras aplicaciones. Un claro ejemplo de que nuestros datos, al igual que los guijarros en la fábula, se encuentran dispersos al alcance de otros para ser recogidos sin nuestro consentimiento y conocimiento, a lo largo de nuestro camino por la vida. Estos guijarros (rastros de nuestra información personal) ya han sido recogidos por terceros y por terceras aplicaciones para fines espurios (es algo que ocurre en la actualidad) sin que existan sanciones al respecto, siendo Facebook, nuevamente a modo de ejemplo, uno de los grandes infractores, como cuando no se recoge el consentimiento previsto, en el caso de la utilización de cookies que no son necesarias para un servicio determinado (§ 4c. Abs 1 Nr.1 BDSG, Art.5.3 de la Directiva Europea de Privacidad).
¿Existe una salida? Aparentemente no…a menos que se puedan establecer nuevos parámetros, y ello es lo que explicaré y propondré a lo largo de este trabajo: la presentación de la Autodeterminación Informativa In Totum.
Como se ha comentado, desde el momento que se nace hasta la extinción, se padece irremediablemente el síndrome de Hansel y Gretel. Sin embargo aún dentro del mismo, lo ideal sería que existiera tecnología que cumpla con el objetivo de eliminar los rastros de las personas, una vez que esa información ha cumplido con su destino, de la misma manera que los pájaros se comieron las migas de pan, no dejando ningún tipo de rastro y posibilidad de ser encontrado. De hecho se invierte el proceso del cuento pero a favor del ciudadano.